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Resulta curioso, cuando menos, que la OIT se fundara justa y exactamente el mismo año (1919) en que en España se producía la Huelga General de legalmente la jornada de 8 horas diarias (48 horas semanales). Y que ese mismo año se concluyera y pusiera a la firma el Convenio núm. 1 que tenía por objeto precisamente la regulación del tiempo de trabajo. En él se establecía una jornada máxima de 48 horas a la semana, que en España hubo de ser conquistada con la violencia de una huelga general en la que no sólo se implicaron los Sindicatos, sino asociaciones de inquilinos, vecinos y toda clase de movimientos populares. Eso, y la represión en forma de terrorismo empresarial que siguió y que acabó con la vida de un millar de “dirigentes” sindicales de la CNT, como ya expresé en la primera entrega de estos artículos, pone de relieve la brutalidad del empresariado catalán (Fomento del Trabajo), cuyo capital fundacional en muchos casos procedía del tráfico y la explotación esclavista, y la racionalidad de la reivindicación que ese mismo año la OIT ya consideró asumible y propuso generalizar.
Hay que resaltar que la OIT desde su fundación ha sido una organización especialmente moderada que siempre ha intentado proponer condiciones de trabajo asumibles no sólo por los países avanzados sino también por los llamados países en vías de desarrollo. Otra de las características de la OIT es el establecimiento de controles de cumplimiento débiles, básicamente consistentes en Informes y Recomendaciones con escaso contenido coactivo. Diríamos que la OIT, presidida por esa función universalizadora, está más preocupada por la eliminación de las condiciones menos decentes que por establecer condiciones avanzadas de trabajo.
La OIT desde su fundación ha sido una organización especialmente moderada que siempre ha intentado proponer condiciones de trabajo asumibles
Junto a ese Convenio núm. 1, de 29 de Octubre de 1919 con fecha de entrada en vigor el 13 de Junio de 1921 sobre las horas de trabajo en la industria, entre otras disposiciones, establece en su art. 2 que “la duración del trabajo del personal no podrá exceder de ocho horas por día y de cuarenta y ocho por semana”, el Convenio núm. 30 de 10 de Junio de1930, ratificados ambos por España, respectivamente, en 1929, en los estertores de la Dictadura de Primo de Rivera, y 1932, establecida ya la II República. El segundo de los Convenios citados se limita a extender las condiciones establecidas en Convenio núm. 1 a los trabajadores del comercio y las oficinas.
La realidad es que el mal llamado Reino de España, denominación a la que tan aficionados resultan ser algunos, en sustitución del Estado español, y que no deja de ser la forma de éste y ni siquiera porque en todo caso seríamos una “monarquía parlamentaria” y no un Reino, no es un Estado internacionalmente responsable en materia social. Uno cree que bien pudiera deberse a que nuestra democracia ha sido siempre una democracia tutelada, reservándose los lobbies tuteladores las tajadas más sustanciosas para sus intereses. Así lo acreditan las numerosas llamadas de atención comunitarias por no trasponer en plazo las Directivas Europeas en materia social, el enorme retraso en ratificar la Carta Social Europea… Y en materia de jornada laboral la falta de suscripción de algunos Convenios de la OIT como el 47 que desde 1935 propugnaba la implantación generalizada de la jornada laboral de 40 horas semanales, que en España solo llegó en 1983, rindiendo innecesaria la ratificación del expresado Convenio. Del mismo modo podríamos apuntar al incumplimiento de los Convenios en materia de jornada laboral que vengo citando, pese a las múltiples Informes y Recomendaciones de la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios.
Nos atrevemos a señalar los siguientes incumplimientos:
PRIMER INCUMPLIMIENTO.- Nuestra legislación de origen nacional entiende por “hora de trabajo” única y exclusivamente las horas de trabajo efectivo (art. 34.1 del Estatuto de los Trabajadores) mientras los Convenios de la OIT a que me vengo refiriendo entienden algo mucho más amplio: “el tiempo durante el cual el personal esté a disposición del empleador”. Es patente que hay horas a disposición del empleador que no son efectivas de trabajo y que, de acuerdo con esos Convenios, forman parte de la jornada ordinaria o extraordinaria de trabajo y deben ser retribuidas y, por tanto, que, al amparo de nuestra normativa nacional, ni lo son ni deben ser retribuidas. La cuestión es drámatica, por ejemplo, en el Sector de Empleados del Hogar en régimen de internado.
SEGUNDO INCUMPLIMIENTO.- La normativa de la OIT contempla un límite diario de 8 horas diarias (“las horas de trabajo no podrán exceder de cuarenta y ocho por semana y ocho por día”)
y en el art. 34,3 del Estatuto, se fija un límite, incumplidor, de jornada diaria de 9 horas. Más aún, en la propia norma estatutaria se autoriza su desbordamiento por el cauce de la negociación colectiva. El límite diario puede así alcanzar hasta las 12 horas diarias ya que la jornada diaria sí tiene un límite indirecto imperativo constituido por la necesidad de respeto del descanso diario mínimo, entre jornada y jornada, de 12 horas.
TERCER INCUMPLIMIENTO.- Tampoco respeta el ET el límite máximo de jornada semanal establecido en los reiterados Convenios (48 horas) pues aunque el art. 34.1 del E.T. establece que la jornada será como máximo de cuarenta horas semanales, este límite no es absoluto como el establecido en la normativa de la OIT, sino relativo ya que la redacción del precepto añade que ese límite de 40 horas semanales lo es “de promedio en cómputo anual”. Que quiere decir que el empresario puede no respetar el límite de las 40 horas semanales siempre que en el curso del año los excesos se compensen con los defectos de jornada. En definitiva, el Estatuto deroga la normativa de origen internacional.
CUARTO INCUMPLIMIENTO.- Y siguiendo con la jornada semanal máxima, la normativa de la OIT permite excepcionalmente y de manera causal, la superación de la jornada semanal de 48 horas pero el Estatuto autoriza al empleador a superar la jornada semanal de manera discrecional y voluntaria, prácticamente sin límite semanal alguno. Ni directo porque no se contempla, ni indirecto pues esta función debería cumplimentarla el descanso semanal de un día y medio. Pero este límite es desvirtuado por la propia normativa legal, al permitir que se acumule dicho descanso por periodos de catorce días de forma que es posible trabajar en ese periodo de catorce días trabajar once días consecutivos y descansar tres igualmente consecutivos. Y si tenemos en cuenta el límite máximo real diario de doce horas, nuestra normativa estatal autoriza a trabajar siete días consecutivos a razón de 12 horas diarias (total: 84 horas) y cuatro días consecutivos posteriormente a razón de doce horas (Total días: 11. Total horas: 84 + 48 = 132) En once días, repetimos.
QUINTO INCUMPLIMIENTO.- Los límites diarios (8 horas) y semanal (48 horas) establecidos en los Convenio de la OIT configuran una jornada laboral de distribución regular. Como acabamos de decir, esos límites no pueden superarse de manera habitual y discrecional sino subordinadamente a la concurrencia de una causa objetiva excepcional que lo justifique. En concreto, el Convenio núm. 1 se remite a trabajos de funcionamiento continuo o por equipos, en la industria. Por el contrario, nuestra normativa legal ordinaria (art. 34 del Estatuto de los Trabajadores), proveniente de la Reforma Laboral de Rajoy/Báñez (Ley 3/2012), se basa en principios antagónicos de los consagrados en la normativa convencional internacional ya que generaliza la distribución irregular de la jornada, la independiza de la concurrencia de cualquier causa objetiva justificadora y la hace depender básicamente de la voluntad del empleador. En concreto autoriza al empresario a distribuir de forma irregular el diez por ciento de la jornada anual (186 horas), ampliables por la negociación colectiva y a modificar la jornada regular con el único requisito de preavisar al trabajador con una antelación mínima de cinco días.
SEXTO INCUMPLIMIENTO.- Los arts. 2 y 4 del Convenio núm. 1 de la OIT y 6 del Convenio núm. 30 autorizan la distribución irregular de la jornada de trabajo, pero con unos límites que son amplísimamente superados por la normativa del Estatuto.
SÉPTIMO INCUMPLIMIENTO.- Los Convenios 1 y 30 de las OIT no permiten la prestación de servicios en horas que exceden de la jornada ordinaria más que en casos contados y excepcionales (aumentos extraordinarios de trabajos, a trabajos preparatorios o complementarios, o en caso de accidente, peligro, fuerza mayor…) Es fácil concluir que las horas extraordinarias se contemplan indisolublemente vinculadas a la concurrencia de una causa objetiva. Pues bien, nuestro modelo regulatorio no se acomoda a estas exigencias ya que el art. 35 del E.T. vincula, inicialmente, la realización de horas extraordinarias a la voluntad del trabajador, que es una causa puramente subjetiva. A mayores, y como regla excepcional (¿?) a esa voluntad del trabajador, establece el carácter obligatorio de las horas extraordinarias pactadas en convenio colectivo o incluso en el contrato de trabajo, momento de extrema debilidad del trabajador frente al empresario. La normativa no condiciona como debería, la obligatoriedad de esas horas extraordinarias a la concurrencia de causa objetiva alguna.
OCTAVO INCUMPLIMIENTO.- Ciertamente hemos de concluir que, al menos aparentemente, la normativa de origen nacional cumplimenta el requisito de establecer un límite absoluto para la realización de horas extraordinarias. Así el art. 35 de la OIT lo fija en 80 horas extraordinarias anuales. El problema es que de manera indirecta ese límite se desvirtúa hasta el punto de dejarlo sin efecto. Así sucede porque el art. 35 del ET establece que las horas extraordinarias que se compensan con descanso (1 hora extra/ 1 hora de descanso), dentro de los cuatro meses siguientes a su realización, no se computan dentro del límite de 80 horas anuales. De acuerdo con este planteamiento teóricamente caben tantas horas extras como horas integran la jornada ordinaria, que en España y en términos anuales, asciende a 1826 horas y 26 minutos.
NOVENO INCUMPLIMIENTO.- De todos los incumplimientos el más claro e indiscutible resulta ser el relativo a la retribución de las horas extras. Mientras la normativa de origen internacional OIT exige que las horas extras sean retribuidas con un recargo mínimo del veinticinco por ciento, el art. 35 del E.T. establece que la remuneración económica de las horas extras ha de ser como mínimo igual a la que corresponde a la hora ordinaria y que cabe su compensación en tiempo, mediante el descanso en igual tiempo que el empleado en horas extraordinarias. Pero sin recargo alguno. Ni en el supuesto de remuneración económica, ni en el de compensación en tiempo.
DÉCIMO INCUMPLIMIENTO.- Finalmente, tanto el Estatuto de los Trabajadores como los Convenios 1 y 30 exigen que el empleador registre las horas extraordinarias realizadas de manera fehaciente. El problema hasta 2019 fue que el Tribunal Supremo venía entendiendo que solo era exigible el registro de las horas extraordinarias sin que pudiera extenderse al control de la totalidad de las horas realizadas. De esta manera, se desvirtuaba en la práctica dicho control ya que la jornada extraordinaria es la que excede de la ordinaria y sin saber cuántas son las horas realizadas con este carácter imposible es saber cuántas exceden de la misma. Más cuando el sistema establecido en las normas del Estatuto permite con carácter universal y con unos límites abusivos la distribución irregular de la jornada y, además, no considera horas extraordinarias las realizadas por encima de la jornada ordinaria si se compensan en tiempo en los cuatro meses siguientes. En su Sentencia de 18 de enero de 2023, por fin, la Sala de lo Social rectifica ese criterio impeditivo de un control efectivo, pero esa rectificación parcial no incluye la exclusión de los sistemas de control basados exclusivamente en la declaración unilateral del trabajador. De este modo se inicia otro extenuante debate jurídico y que, mientras no se resuelva adecuadamente, va a permitir que, infringiendo la normativa de la OIT, el control continúe siendo ineficaz pues los controles subjetivos son falseables y por tanto carecen de la objetividad que requieren los Informes y Recomendaciones de la Comisión de Expertos de a OIT.
Las leyes de origen nacional no solo es que vulneren la normativa de la OIT asumida como propia por el Estado español, es que ha ido divergiendo cada más de los estándares establecidos en los Convenios de la Organización Internacional. En el 2011 por ejemplo estábamos más cerca de los mismos que desde la Reforma laboral de 2012, por ejemplo. Y cuando se aborda algunas de las cuestiones pendientes como la relativa al control de jornada (RDL 8/2019) es para aparentar que cumplimos y permitir conductas forajidas. Estas conductas son indudablemente imputables a los poderes ejecutivo y legislativo a los que incumbe la iniciativa legislativa y la recepción en nuestras leyes de los mandatos implícitos en los Convenios internacionales. Pero también al poder judicial que soslaya que los Convenios internacionales forman parte del ordenamiento interno nacional, sin necesidad de recepción formal, y tienen un rango superior al Estatuto de los Trabajadores y son por tanto susceptibles de aplicación directa, como así lo tiene declarado el Tribunal Constitucional, cuya doctrina, a mayores, es vinculante.
